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作者：吳文謙律師

編輯：Techub News-Junge

自去年香港政府開始推行Web 3政策以來，許多NFT項目想要在香港發(fā)展，但很多人說香港目前沒有關(guān)于NFT的法規(guī)，因此認(rèn)為法律合規(guī)和牌照的風(fēng)險比較大。一方面，香港財政司司長許正宇在一次節(jié)目采訪中表示，如果NFT具有集體投資或證券的性質(zhì)，那么需要獲得證監(jiān)會批準(zhǔn)才能公開出售。另一方面，香港投資推廣署金融科技負(fù)責(zé)人King Leung亦曾表示，如果NFT在香港不屬于證券，那么證監(jiān)會不會管理，NFT在香港是完全合法的。本文旨在探討如何界定NFT在香港是否合規(guī)，以及在香港是否需要牌照。

以下的內(nèi)容僅供參考，不構(gòu)成法律意見。

NFT 是否屬于證券

根據(jù)香港證券及期貨條例，證券的定義大概可以分為以下幾類：

（a） 股份、股額、債權(quán)證、債權(quán)股額、基金、債券或票據(jù);

（b） 股份、股額、債權(quán)證、債權(quán)股額、基金、債券或票據(jù)中的權(quán)利、期權(quán)及權(quán)益；

（c） 股份、股額、債權(quán)證、債權(quán)股額、基金、債券或票據(jù)的權(quán)益證明書、參與證明書、臨時證明書、中期證明書、收據(jù)或權(quán)證；

（d） 集體投資計劃中的權(quán)益；

（e） 通常稱為證券的權(quán)益、權(quán)利或財產(chǎn)；

（f） 結(jié)構(gòu)性產(chǎn)品。

以上的條件跟斷定一般代幣是否屬于證券類同樣適用。

上述（a）, (b)，（c）, (e) 類就比較容易分辨出來。 簡單來說，如果NFT （或者是代幣） 是有跟一個公司/法團/業(yè)務(wù)/機構(gòu)等有掛鉤的， 或者跟發(fā)行商有債權(quán)關(guān)系的， 都會被認(rèn)定為證券。

早在2017年的9月5號，證監(jiān)會已經(jīng)為如何斷定證券幣提供了一個簡單的指引，主要分3個情況 ：

（i）如果代幣代表公司的股權(quán)或所有者權(quán)益，例如代幣持有者被賦予股東權(quán)利，包括收取股息的權(quán)利和在公司清盤時參與分配公司剩余資產(chǎn)的權(quán)利，則代幣可被視為證券；

(ii) 如果代幣是用來產(chǎn)生或確認(rèn)發(fā)行者所欠的債務(wù)或負(fù)債，則可被視為 "債券"。 例如，發(fā)行者可在固定日期或贖回時償還代幣持有者的投資本金，并向代幣持有者支付利息;

（iii）代幣可被視為 "集體投資計劃 "的權(quán)益，條件是代幣由計劃運營者集體管理，用于投資項目，目的是讓代幣持有者參與分享項目帶來的收益。

一般的NFT， 如果只是代表藝術(shù)品、收藏品的擁有權(quán)，或代表一個游戲內(nèi)邊的頭像/人物那就很可能不會是一個股份、股額、債券等等的類別。

至于是否屬于集體投資計劃， 就主要看NFT 持有人是否通過NFT的發(fā)行商來購置一些資產(chǎn)，或者發(fā)行商是否拿了賣NFT的資金集起來購置資產(chǎn)， 然后回饋給NFT 持有人。 當(dāng)中有幾個大原則為：

（i）NFT 持有人對財產(chǎn)的管理沒有日?？刂茩?quán);

(ii) 財產(chǎn)由發(fā)行商/運營商作為一個整體管理;

(iii) 整個安排的目的是讓NFT 持有人通過購置資產(chǎn)而獲得回報。

這里要注意的是有一些項目方希望先利用銷售NFT 來集資，NFT 固然有地板價， 但是NFT 的持有人將來會空投得到項目發(fā)的代幣。 這些情況就要注意是否會掉下到集體投資計劃的定義中。

另外，空投是一個需要比較謹(jǐn)慎的課題。 如果空投的根據(jù)項目的利潤，收益來斷定空投給NFT 的持有人，有可能會是收股息的權(quán)利或集體投資計劃。 在香港沒有案例，但在美國的法規(guī)下，無聊猿項目曾經(jīng)空投Ape Coin 給NFT 持有人就給SFC 調(diào)查 無聊猿NFT是否屬于證券幣。

至于結(jié)構(gòu)性產(chǎn)品的定義，通常是指跟證券、商品、指數(shù)、財產(chǎn)、利率、貨幣匯率或期貨合約的價格掛鉤的產(chǎn)品， 一般NFT都不會在這些定義當(dāng)中，這里就不多談?wù)摿恕?/p>

最后，如果一個NFT 給定義為證券， 那發(fā)行商就需受證監(jiān)會的規(guī)管了。

NFT 是否屬于虛擬資產(chǎn)

之后就需要探討NFT 是否屬于虛擬資產(chǎn)，然后是否需要牌照。

根據(jù)打擊洗錢及恐怖分子資金籌集條例，虛擬資產(chǎn)大概定義為數(shù)碼形式的價值，即是指

1) 以計算單位或經(jīng)濟價值的儲存形式表述；

2) 作為公眾接受的交易媒介，并符合以下其中一項

a) 用于付款、清償債務(wù)、投資的交易媒介； 或

b) 用于管理、運作或管治的投票權(quán)； 及

3) 可透過電子方式轉(zhuǎn)移、儲存或買賣

不屬于虛擬資產(chǎn)的包括：

1) CBDC

2) 證券或期貨

3) 獎賞積分或游戲用資產(chǎn)

那NFT是否屬于虛擬資產(chǎn)其實就要看個別的NFT 是代表了什么。

從市面上大部分的NFT 來說， 最相關(guān)條件是要看NFT 是否 “作為公眾接受的交易媒介“， 或者是 ” 獎賞積分或游戲用資產(chǎn)“。舉個例子， 如果Sandbox 里面的地的話，就可能是個“游戲用資產(chǎn)”。 至于流量少的NFT 是否一個公眾接受的交易媒介，這條線就很模糊了。

如果NFT 的屬于虛擬資產(chǎn)不是證券， 那發(fā)行商就不需要證監(jiān)會的牌照。 但是如果是交易所的話，就可能需要牌照。 目前證監(jiān)會的VASP 牌照是監(jiān)管中心化的交易所， 理論上如果項目方是一個中心化的交易所， 而且上包括屬于虛擬資產(chǎn)的NFT的話，就需要VASP 牌照。

但要注意， 在定義上中心化的交易所必須要有 Order Book 及 Matching Engine。 實際上（或技術(shù)上），每個NFT都是獨一無二的, 所以NFT藝術(shù)品、收藏品多數(shù)只能以拍賣、競投方式去處理交易， 或者是以P2P 形式去撮合買賣雙方。 拍賣、競投就可能不算是交易所了。 P2P 的話， 證監(jiān)會早于2月份的咨詢文件已經(jīng)提過目前不傾向于監(jiān)管P2P 形式， 例如去中心化交易所一類的業(yè)務(wù)模式。所以只要不是中心化交易所，就不需要VASP 牌照。但也要細(xì)看業(yè)務(wù)服務(wù)內(nèi)容及運營模式， 也要留意證監(jiān)會的所有最新的政策。

舉個例子，Opensea 上面的交易都是在鏈上進行的，而且是以拍賣方式撮合買賣雙方，所以 這一類的平臺就不是中心化交易所的定義范圍內(nèi)了。